Freistellung und Ferienbezug

Verzichtet der Arbeitgeber auf die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist, stellen sich verschiedene Rechtsfragen. Das Bundesgericht hat sich bei der Anrechnung von Ferienguthaben kürzlich der Praxis der kantonalen Gerichte angeschlossen.

Verzichtet der Arbeitgeber auf die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist, stellen sich verschiedene Rechtsfragen. Das Bundesgericht hat sich bei der Anrechnung von Ferienguthaben kürzlich der Praxis der kantonalen Gerichte angeschlossen.

Ein unbefristetes Arbeitsverhältnis wird ordentlicherweise durch die Kündigung aufgelöst. Be-endigt wird das Arbeitsverhältnis erst nach Ablauf der Kündigungsfrist. Während der Kündi-gungsfrist müssen beide Parteien grundsätzlich ihre arbeitsrechtlicher Verpflichtungen erfüllen. Die Arbeitgeberin kann jedoch von sich aus auf dir Weiterbeschäftigung ihres Arbeitnehmers verzichten. Diese sogenannte Freistellung ist es, welche in der Praxis sehr oft zu grossen Prob-lemen führt. Insbesondere wenn der Arbeitnehmer noch ein Ferienguthaben besitzt, ist oft-mals unklar, ob dieses automatisch durch die Freistellung kompensiert wird oder ob es allen-falls zusätzlich durch Geld abgegolten werden muss.

Zur Klärung dieser Fragen dient folgendes fiktives Beispiel: Die X AG hat sich von ihrem Mitar-beiter R. K. getrennt. Gleichzeitig mit der Mitteilung der Kündigung wurde R.K, freigestellt. Die Kündigungsfrist von R.K. beträgt drei Monate (ca. 60 Arbeitstage). Sein Feriensaldo bis zum Ablauf der Kündigungsfrist beläuft sich im Zeitpunkt der Kündigung auf 20 Arbeitstage. Ist nun der Ferienanspruch von R.K. durch die Freistellung kompensiert oder muss die X AG sein Fe-rienguthaben von 20 Arbeitstagen separatvergüten?

Zeit für Stellensuche
Nach herrschender Rechtslehre wird ein Ferienguthaben des Arbeitnehmers durch die Freistellung kompensiert. Soweit der Arbeitnehmer die noch nicht bezogenen Ferien durch die Freistellung beziehen kann, hat er auch keinen Anspruch auf Entschädigung.

Nach langjähriger Praxis der kantonalen Arbeitsgerichte erfolgt die Kompensation selbst dann, wenn die Arbeitgeberin dies bei der Kündigung nicht explizit zum Ausdruck gebracht hat, solange die Dauer der Freistellung das Ferienguthaben erheblich übersteigt. Der Arbeit-nehmer muss nämlich während der Dauer der Freistellung neben seinen Ferien noch genü-gend Zeit für die Stellensuche haben. Dem Arbeitnehmer steht aber in jedem Fall der Beweis offen, dass er die gesamte Freistellungsdauer für die Stellensuche benötigt hat und keine Möglichkeit besass, den Wohnort zu verlassen und in die Ferien zu fahren, um sich zu erholen. Wenn dem Arbeitnehmer dieser Nachweis gelingt, kann die Arbeitgeberin den Ferienan-spruch nicht kompensieren und muss ihn separat vergüten.

Die beschriebene kantonale Praxis wird neuerdings auch vom Bundesgerichtgestützt (BGE 125111271ff.), was früher nicht der Fall war. Die Bestätigung der kantonalen Praxis durch das Bundesgericht verbessert die Rechtssicherheit und damit auch die Chancen einer korrekten Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Für unser Beispiel bedeutet dies, dass der Ferienanspruch von R.K. von 20 Tagen einem Drittel der gesamten Freistellungsdauer von zirka 60 Tagen entspricht. Dies wird in der Regel genü-gen um die Ferien zu beziehen und sich um die Stellensuche zu bemühen. Deshalb wird sein Ferienguthaben von 20 Tagen durch die Freistellung kompensiert. Wie präsentiert sich aber die Rechtslage, wenn R.K. zwar freigestellt wird, aber mit der ausdrücklichen Verpflichtung, sich während der Kündigungsfrist zur Verfügung seiner Arbeitgeberin X AG zu halten?

Arbeit auf Abruf
Wesenstypisch für die Freistellung ist die Tatsache, dass die Arbeitgeberin auf die Dienste des Arbeitnehmers während der Kündigungsfrist vollständig verzichtet. Da sich R.K während der


Kündigungsfrist zur Verfügung der Arbeitgeberin halten muss, unter Umständen also zu Ar-beitsleistungen herangezogen werden kann, handelt es sich grundsätzlich nicht um eine Frei-stellung, sondern um «Arbeit auf Abrufe», denn R.K. kann über seine Zeit nicht frei verfügen. Diese Abrufbereitschaft verunmöglicht es R.K. insbesondere, seinen Wohnort zu verlassen und in die Ferien zu fahren. Deshalb ist eine Kompensation ausgeschlossen und die X AG muss R.K. das Ferienguthaben von 20 Tagen separat entschädigen.

In jedem Fall muss also der Arbeitgeber vor Ausspruch der Freistellung deren Dauer mit dem-jenigen des Ferienanspruchs des betroffenen Arbeitnehmers vergleichen. Nur wenn die Dau-er der Freistellung deutlich überwiegt, kann der Arbeitgeber damit rechnen, dass der verblei-bende Ferienanspruch des Arbeitnehmers durch die Freistellung kompensiert wird und nicht entschädigt werden muss. Die Arbeitgeberin muss sich bei der Anordnung der Freistellung zudem bewusst sein, dass sie damit vollständig auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ver-zichtet.

Philipp Schlienger. Der Autor ist Advokat bei KPMG Legal Basel, (Basler Zeitung 28.1.2003)