Missbräuchliche Kündigung

In welchen Fällen ist eine Kündigung missbräuchlich? Welches sind die Folgen davon und wer trägt die Beweislast im Prozessfall?
Gerade die derzeitige angespannte Arbeitsmarktsituation führt vermehrt dazu, dass nach der Entlassung eines Mitarbeiters darüber gestritten wird, ob die ausgesprochene Kündigung rechtlich zulässig war. Dabei wird oftmals von einem falschen Rechtsverständnis ausgegangen, in der Annahme, der Arbeitgeber sei nur dann berechtigt, eine ordentliche Kündigung auszusprechen, sofern er hierfür bestimmte Gründe geltend machen könne.

Kündigungsfreiheit
Das schweizerische Arbeitsrecht geht vom Prinzip der Kündigungsfreiheit aus. Dies bedeutet, dass der Arbeitgeber für eine ordentliche Kündigung grundsätzlich keiner besonderen Gründe bedarf. Mit anderen Worten ist eine ordentliche Kündigung immer dann rechtmässig, als sie nicht aus einem unzulässigen Grund ausgesprochen wird. Die Gründe, welche eine Kündigung unzulässig und somit missbräuchlich machen, sind in Art. 336 des schweizerischen Obligationenrechts geregelt. Die darin enthaltene Auflistung ist jedoch nicht umfassend, sondern die Rechtsprechung anerkennt weitere Fälle von Missbräuchlichkeit. Nachfolgend sollen einige der Missbrauchstatbestände kurz dargestellt werden.

Eine Kündigung ist immer dann missbräuchlich, wenn sie wegen einer persönlichen Eigenschaft der gekündigten Partei ausgesprochen wird, sofern diese Eigenschaft nicht in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb massgeblich beeinträchtigt. Wird einem Mitarbeiter wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität oder Homosexualität gekündigt, liegt darin ein unzulässiger Kündigungsgrund. Im Weiteren ist eine Kündigung auch dann unzulässig, wenn sie erfolgt, weil der Mitarbeiter ein verfassungsmässiges Recht ausübt und die Zusammenarbeit im Betrieb dadurch nicht wesentlich beeinträchtigt wird. So wurde beispielsweise die Kündigung einer Mitarbeiterin, die aus religiösen Grün-den bei der Arbeit ein Kopftuch trug und deswegen entlassen wurde, infolge Verletzung ihrer Religionsfreiheit als missbräuchlich beurteilt.

Rachekündigung
Eine Kündigung ist auch dann missbräuchlich, wenn sie der Arbeitgeber ausspricht, um dadurch allein die Entstehung von Ansprüchen des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln. Demzufolge wäre es beispielsweise unzulässig, eine Kündigung kurz vor dem Termin auszusprechen, an welchem dem Mitarbeiter eine Gratifikation oder ein Dienstaltersgeschenk ausbezahlt werden müsste. Der Mit-arbeiter, der dadurch um seine Ansprüche gebracht wird, kann sich diesfalls auf die Missbräuchlichkeit berufen. Eine weitere Form von Missbräuchlichkeit besteht in der Rachekündigung. Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Kündigung aus dem Grund ausspricht, weil der Mitarbeiter nach Treu und Glauben ihm zustehende Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Als Rache-kündigung wurde beispielsweise die Kündigung eines Mitarbeiters eingestuft, die ausgesprochen worden war, nachdem er die betreffende Gewerkschaft mit der Wahrung seiner Interessen beauftragt hatte.

Ebenfalls als Rachekündigung wurde die gegenüber einem Mitarbeiter ausgesprochene Kündigung beurteilt, die erfolgte, nachdem sich der Mitarbeiter dagegen zur Wehr gesetzt hatte, dass er zum wiederholten Mal auf geplante Ferien hätte verzichten sollen.

Änderungskündigung
Auch im Zusammenhang mit Änderungskündigungen stellt sich die Frage der Missbräuchlichkeit. Eine Änderungskündigung liegt vor, wenn eine Partei den Arbeitsvertrag kündigt, aber gleichzeitig eine neue Vertragsofferte mit geänderten Bedingungen unterbreitet. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht davon aus, dass ein Missbrauch des Kündigungsrechts dann vorliegt, wenn eine ungerechtfertigte Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen durchgesetzt werden soll, für die weder betriebliche noch marktbedingte Gründe bestehen und die Kündigung als Druckmittel dient, um den Mit-arbeiter zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen. Im Weiteren muss zwecks Vermeidung von Missbräuchlichkeit im Zusammenhang mit Änderungskündigungen darauf geachtet werden, dass die neue Vertragsofferte erst nach Ablauf der Kündigungsfrist Kraft tritt.

Beweislast
Es liegt an der gekündigten Partei, die missbräuchliche Kündigung zu beweisen. Der entlassene Mit-arbeiter muss demnach den Beweis erbringen, dass der Kündigung ein missbräuchliches Motiv zug-rund liegt. Diese Beweiserbringung ist in der Regel sehr schwierig, obwohl der Mitarbeiter einen An-spruch darauf hat, dass der Arbeitgeber die Kündigung auf sein Verlangen hin schriftlich begründet. Nennt nämlich der Arbeitgeber einen anderen Kündigungsgrund, als er vom gekündigten Mitarbeiter behauptet wird, muss der Mitarbeiter beweisen, dass es sich beim angegebenen Kündigungsgrund nur um einen vorgeschobenen, unwahren Grund handelt. Angesichts der Schwierigkeit, diesen Beweis zu erbringen, lässt die Rechtsprechung diesbezüglich eine hohe Wahrscheinlichkeit genügen. Wurde beispiels- weise dem Mitarbeiter gemäss Kündigungsschreiben «aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt, behauptet letzterer jedoch, dass es sich hierbei in Tat und Wahrheit um eine Rachekündigung gehandelt habe, da kürzlich Überstundenforderungen geltend machte, muss der Mitarbeiter mittels Zeugen, Schriftstücken oder anderen Beweismitteln seine Behauptung beweisen. Selbst wenn sich herausstellt, dass die Kündigung missbräuchlich erfolgte, hat der Mitarbeiter keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Sein Anspruch erschöpft sich in einer finanziellen Entschädigung, die vom Gericht unter Würdigung aller Umstände festgesetzt wird und maximal sechs Monatslöhnen entspricht.

Von Thomas M. Meyer, th.meyer@swissonline.ch , 24.01.2004

Thomas M. Meyer ist Rechtsanwalt in der Zürcher Anwaltskanzlei Meyer & Wipf sowie Veranstalter der Seminarreihe «Arbeitsrecht in der Unternehmung». (www.meyer-wipf.ch, th.meyer@meyer-wipf.ch)