Selbstständig / Unselbstständig

1. Allgemeines Die Unterscheidung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit ist insbesondere betreffend Beitragspflicht für die AHV bzw. die Sozialversicherungen bedeutungsvoll. Danach bestimmt sich die Höhe des Beitragssatzes. Dabei stellen sich Fragen wie: ob der Arbeitgeber die Hälfte des Beitrages zu übernehmen hat, über das Bezugsverfahren sowie die Zulässigkeit der Beitragskürzung. Im weiteren stellen sich die Fragen der Unterstellung unter die berufliche Vorsorge, der obligatorischen Unfallversicherung, der Zugehörigkeit zur Arbeitslosenversicherung oder des Anspruchs auf Kinderzulagen, die nach kantonalem Recht festgelegt werden.

Auch für das Privatrecht ist die Unterscheidung bedeutungsvoll. Die Vertragsparteien können sich nur auf die zwingenden Normen des Arbeitsverhältnisses (Lohnfortzahlung bei Krankheit, Ferien, Kündigungsfristen usw.) berufen, wenn das Rechtsverhältnis auch wirklich ein Arbeitsvertrag ist. Dabei ist für die AHV nicht die Bezeichnung des Vertrages als Auftrag, Werkvertrag oder Arbeitsvertrag entscheidend, sondern der Inhalt des Vertrages. Die Unterscheidung zwischen selbständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit oder zwischen Arbeitsvertrag und Auftrag oder Werkvertrag ist jedoch in der Praxis alles andere als einfach.

2. Unterschied zwischen Arbeitsvertrag und Werkvertrag sowie Arbeitsvertrag und Auftrag Beim Arbeitsvertrag ist die Arbeitsleistung als solche geschuldet und der Arbeitnehmer haftet für die sorgfältige Arbeitsleistung (OR 321a und OR 321e).

Beim Werkvertrag ist der «Arbeitserfolg» das Werk selber und der Hersteller haftet gemäss OR 368 für die Abweichung von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit.

Beim Auftrag ist die Erfüllung eines bestimmten Geschäfts oder Dienstes mit dem hierfür not-wendigen Zeitaufwand im Vordergrund. Im weiteren ist beim Auftrag der Beauftragte in der Regel vom Auftraggeber wirtschaftlich unabhängiger als ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber. Ebenso ist der Auftragnehmer weder örtlich noch organisatorisch in den Betrieb des Auftraggebers eingeordnet. Zudem kann der Auftrag jederzeit widerrufen werden. Im Gegensatz zum Arbeitsvertrag besteht hier somit kein rechtliches Dauerverhältnis.

3. Selbstständige und unselbstständige Erwerbstätigkeit nach Kriterien des Sozialversicherungsrechts Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien, sondern aufgrund der Beziehung der Parteien in der Praxis.

Die Abgrenzungsfrage ist nicht mit einem einheitlichen oder schematisch anwendbaren Lösungsprozess beantwortbar. Im heutigen Wirtschaftsleben besteht eine Vielfalt der vertrags-rechtlichen Stellung der Erwerbstätigen. Dementsprechend gilt es, die beitragsrechtliche Stellung des Erwerbstätigen unter Würdigung der gesamten Umstände im Einzelfall zu beurteilen. Die Rechtsprechung hat allgemeine Grundsätze zur Unterscheidung entwickelt. Dabei stehen die folgenden Fragen im Mittelpunkt:

• Besteht eine betriebswirtschaftliche oder arbeitsorganisatorische Abhängigkeit?
• Nimmt der Beitragspflichtige durch Arbeitseinsatz und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teil?
• Wer trägt das spezifische Unternehmerrisiko?

Im Rahmen dieser Fragestellung hat die Rechtsprechung Kriterien entwickelt, die für eine selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit sprechen.

Für selbstständige Erwerbstätigkeit sprechen:
• Gleichstellung gegenüber derjenigen Person, welche den Auftrag erteilt hat (BGE 114 V 69).
• Möglichkeit, gleichzeitig für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen tätig sein zu können, ohne von diesen abhängig zu sein.
• Tragen von Geschäftskosten (BGE 119 V 163). – Erfolgsgebundene Entschädigung
• Haftung gegenüber Dritten
• Selbständige Einteilung der Arbeitszeit

Für die Annahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit spricht folgendes:
• Fehlen von massgebenden Investitionen
• Fehlen von massgeblicher Entscheidungsbefugnis über Investitionen und Personalfragen
• Fehlen von Bezahlung der Angestelltenlöhne
• Pflicht sich an vorgegebene Weisungen zu halten
• Höhe des Entgelts ist abhängig von der Präsenzzeit und nicht vom Umfang der zu verrichtenden Arbeit
• Bestehen eines Abhängigkeitsverhältnisses, so dass bei Wegfall der Tätigkeit eine ähnliche Situation eintritt, die einem Stellenverlust eines Arbeitnehmers gleichkommt (SVR 1996 AHV Nr. 89).
• Das wirtschaftliche Risiko erschöpft sich in der Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg (BGE 122 V 172).
• Regelmässige Arbeit für den gleichen Arbeitgeber (BGE 119 V 162ff.).
• Bindung an einen Arbeitsplan, angewiesen sein auf firmeneigene Einrichtung, keine Tragung von erheblichen Unkosten (ZAK 1982 S. 185f.).

Sprechen die Kriterien sowohl für selbstständige als auch für eine unselbstständige Erwerbstätigkeit, ist fest zustellen, welche Merkmale im konkreten Fall über wiegen. Dabei hat die Rechtsprechung festgelegt, für welche Branchen welche Kriterien besonders zu gewichten sind.

Rechtsprechung.
Agenten und Reisevertreter gelten nur als selbstständig erwerbend, wenn sie kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzen, eigenes Personal beschäftigen, und die Geschäftskosten im wesentlichen selber tragen (BGE 119 V 163).

Für Akkordanten wird verlangt dass sie dem Auftraggeber gleichgestellt sind und ein eigenes Unternehmerrisiko tragen (BGE 114 V 69).

Freie EDV-Mitarbeiter gelten in der Regel als unselbständig Erwerbende (AHV Praxis 1996 S. 123ff).

Übersetzern und Dolmetschern ist der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit ein besonderes Gewicht zuzumessen (ZAK 1986 S.513).

Grundsätzlich gilt auch die Regel, dass im Zweifelsfall die bisherige Qualifikation der Tätigkeit nur mit einer gewissen Zurückhaltung aufzugeben ist.

BGE = Entscheidung des Schweizerischen Bundesgericht
SVR = Sozialversicherungsrecht, Sammlung der Rechtsprechung ZAK = Zeitschrift für die Ausgleichskasse der AHV